可以看出，在诉争的合同中，无论是履约保证金还是违约责任条款，均只是对嘉福公司一方责任的制约，而未约定名磊公司违约情况下应承担何种违约责任;且对履约保证金的性质亦未进行约定，即当嘉福公司违约时，履约保证金该如何处置未作约定
代理销售合同纠纷案例
梅州市嘉福实业发展有限公司诉梅州名磊投资有限公司商品房代理销售合同纠纷案
问题提示：履约保证金究竟属违约金还是定金?
【要点提示】
当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额的货币履约保证金虽与定金相似，但因其不符合定金的法律属性而不属《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)意义上的法定担保方式。至于其是否具有违约金的法律属性，应视当事人在合同中对履约保证金的约定，如在约定履约保证金的同时还约定了违约责任条款的，则一般应视为预付款性质，不能与违约金同时并用。
【案例索引】
一审：广东省梅县人民法院(2009)梅法民二初字第71号(2009年11月27日)
二审：广东省梅州市中级人民法院(2010)梅中法民三终字第14号(2010年5月12日)
【案情】
原告：梅州市嘉福实业发展有限公司(以下简称嘉福公司)
被告：梅州名磊投资有限公司(以下简称名磊公司)
广东省梅县人民法院经审理查明：2005年9月26日，嘉福公司(乙方)与名磊公司(甲方)签订《房地产销售合作合同》，合同约定的主要内容是：双方共同合作启动梅州市江北沿江路长廊二楼(即原南方国际房地产开发公司开发的万豪街二楼)商铺物业的经营。甲方将该长廊二楼商铺约160间交付给乙方，由乙方策划、设计、装修、包装、宣传、销售，费用由乙方负责。乙方所有销售收入以每平方米1315.35元与甲方结算，溢价部分归乙方所有。乙方在合同签订之日起5天内支付履约保证金人民币20万元给甲方，在乙方交付保证金后三天内，甲方将物业交付给乙方，乙方即启动相关工作。合同第3条第1项、第2项约定的合作期限为：合同生效起十四个月内，若乙方商铺销售率达总建筑面积50%，在甲方同意时，另行办理合同顺延手续;若乙方商铺销售率未能达总建筑面积50%，则合同终止，乙方将未卖出商铺退还给甲方，乙方无权就所投入的策划、设计、装修、包装、宣传和销售等一切费用要求甲方退还。合同第9条为双方的权利、义务，其中第1款第7项、第8项、第10项规定，甲方“向当地政府申请有关工商税收、水、电等方面的优惠政策，以促进销售工作”;“靠近望江楼进入该商业长廊入口处的台阶改动事宜，甲方负责协调各方关系”;“甲方负责相关的市政建设及配套工程项目尽量争取政府优惠政策(政府会议纪要中体现)。(注：市政建设配套工程项目主要为：道路、灯光、停车场等，及政府会议纪要中相关内容)市政建设工程及配套工程在合同生效后6个月内完工”。合同签订后，嘉福公司分5次支付了履约保证金20万元给名磊公司。但名磊公司未能按合同第9条第1款第8项履行“靠近望江楼进入该商业长廊入口处的台阶改动事宜，甲方负责协调各方关系”的约定，促成城建规划部门批准该商业长廊入口处的台阶改动事宜，也没有按合同第9条第1款第10项规定，在合同生效后6个月内，促成市政建设配套工程项目即该商业长廊的道路、灯光、停车场等的建设。以后双方均未采取措施，标的物沿江路长廊二楼一直维持原状。2007年1月7日，名磊公司向嘉福公司发出《关于解除〈房地产销售合作合同〉的函》。嘉福公司于2007年3月15日向名磊公司发出《关于要求“退还保证金”的函》，同意解除合同，但名磊公司应立即退回保证金20万元及赔偿损失3万元。2009年3月13日，名磊公司将标的物沿江路长廊二楼产权转让给梅州市基础设施建设投资有限公司。
嘉福公司向原审法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的《房地产销售合作合同》;判令名磊公司返还履约保证金人民币20万元。
【审判】
广东省梅县人民法院认为：嘉福公司、名磊公司签订的《房地产销售合作合同》是双方自愿、平等基础上签订的，合同真实、合法有效，双方均应按合同约定履行。2009年3月13日名磊公司将合同约定的标的物业沿江路长廊二楼转让给梅州市基础设施建设投资有限公司，合同的标的物已不再是名磊公司，合同已无法履行，名磊公司亦同意解除合同，所以嘉福公司请求解除《房地产销售合作合同》的诉讼请求依法应予支持。关于嘉福公司要求名磊公司返还履约保证金20万元问题，合同中没有约定履约保证金合同履行与否该如何处理，且20万元也是嘉福公司交给名磊公司的，是嘉福公司的钱，所以合同解除时名磊公司收取的20万元应当返还给嘉福公司。对于名磊公司提出终止合同及返还履约保证金已超过诉讼时效的抗辩，因为合同签订后双方一直未协商解除合同，合同尚于履行中，不存在诉讼时效问题。所以名磊公司关于诉讼时效的抗辩依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，作出判决：一、解除原告梅州市嘉福实业发展有限公司与被告梅州名磊投资有限公司于2005年9月26日签订的《房地产销售合作合同》。二、被告梅州名磊投资有限公司应返还履约保证金人民币20万元给原告梅州市嘉福实业发展有限公司，限于本判决生效后十日内付清。三、被告梅州名磊投资有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告梅州市嘉福实业发展有限公司。
一审宣判后，名磊公司不服提起上诉称：(1)双方签订的《房地产销售合作合同》依法已于2007年1月7日解除，而一审判决认为合同尚于履行中，显然与事实不符。(2)合同解除后被上诉人没有在法定时效期限内向我方和法院提出异议并主张返还保证金的权利。(3)被上诉人违约无权要求返还履约保证金。(4)2009年3月13日，其将合同标的物沿江路商业长廊二楼产权转让给梅州市基础设施投资有限公司的行为，是在双方签订的《房地产销售合作合同》依法解除之后的合法行为，并不是违约行为。请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
广东省梅州市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及履约保证金的性质及其法律后果的认定问题。根据现行法律规定，除《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)等专门调整有关建筑工程的法律对履约保证金进行了规定外，在一般民商事合同中已很少会出现“履约保证金”这一称谓了，就当事人而言，其对履约保证金的法律性质及其后果亦不一定清楚，容易因此而引发矛盾。
一、何谓“履约保证金”
根据《招标投标法》的规定，履约保证金是中标人(承建商)提交给招标人(建设单位、总承包商)保证履行合同义务的担保金，是招标人在招标文件中明确规定的，中标人必须提交的履约定金。在工程实践中，履约保证金具有以下几个特点：招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加;履约保证金具有单向性，是中标承建商单向提交的一种定金;履约保证金的比例是有规定的，其比例为工程造价的5%～10%;履约保证金具有独立性，必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还等。但是，在一般的民商事合同中，由于《担保法》等法律对担保形式进行统一规定后，当事人在进行民商事活动中已很少会选择除定金、抵押、质押、留置、保证这五种法定担保方式以外的担保方式。因为选择法律已有明确规定的担保方式不易产生歧义，发生纠纷较易处理;而履约保证金则不属《担保法》所规定的五种担保方式之一，对其法律性质及其后果往往极易产生分歧。
按照履约保证金的字面含义，履约保证金与定金最为相似，能否认为履约保证金就是定金或者产生与定金同样的法律后果?定金是合同当事人一方以保证合同履行为目的，于合同成立时或合同履行前，在法律规定的范围内由一方给付对方一定数额的金钱。在现代法律制度中，定金的目的在于确保债权的实现，因而也是担保方式之一。由于定金适用“定金罚则”，即在当事人不履行合同时会发生丧失定金或加倍返还定金的后果，故而《担保法》第90条规定“定金应当以书面形式约定”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，履约保证金因没有注明“定金”字样，如当事人在合同中对履约保证金又没有明确约定为定金性质的，则根据上述法律规定，履约保证金与定金是有区别的，当事人不能据此主张定金权利。
那么，履约保证金能否视为违约金呢?我国《合同法》并没有给违约金一个明确的定义或者概念。原《经济合同法》规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补足违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”这一规定实际上是把违约金作为债务人在违约以后对债权人所造成损失的补偿对待的。1985年的《涉外经济合同法》第20条第1款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的金钱;也可以约定对于违反合同产生的损失赔偿额的计算方法。”《民法通则》第112条第2款也有类似的规定。这就明确了违约金是当事人事先约定的，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的金钱的特点。而履约保证金则往往是在订立合同时约定由一方向另一方事先支付一定数额金钱，以保证交付履约保证金的一方履行合同义务的保证，具有单向性。显然，履约保证金亦不同于违约金，至少只具有违约金一半的功能。因履约保证金只约束一方当事人，当接受履约保证金的一方违约时，履约保证金对其不起作用;而且，违约金一般无需在签订合同时就交付一定数额的金钱，只是双方约定违约后计算或者支付违约金的标准而已。
二、履约保证金与违约金并用问题
履约保证金虽有保证交付履约保证金一方履行合同的功能，当交付履约保证金的一方违约后很有可能按照合同约定，以失去履约保证金的方式承担违约责任;但因其毕竟属于一方按照约定事先向另一方交付一定数额金钱作保证,而非对合同双方当事人违约行为的规制，故其与违约金或违约责任条款不能完全等同。现实中，当事人在合同中约定了履约保证金的情况下，往往还会约定违约责任条款，即对不特定的违约方的违约责任进行约定，以保证合同的顺利履行，从而实现合同目的。在此情况下，当交付履约保证金的一方当事人出现违约行为时，能否同时适用履约保证金和违约金?这方面没有法律规定。参照《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款。也即是说，当事人一方违约时，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院是不会支持其请求的。履约保证金虽不属《担保法》意义上的法定担保方式，但也属当事人约定的一种担保方式。当合同中同时存在履约保证金和违约金条款时，即使履约保证金没有定金性质，参照《合同法》的立法精神，在交付履约保证金的一方出现违约事实后，对方当事人向人民法院一并主张履约保证金和违约金的，不宜支持。如果当事人没有约定履约保证金具有定金性质，合同中又存在违约责任条款，则应将履约保证金视为预付款，可以抵对交付履约保证金一方应向对方支付的合同款项。
三、双方均违约时履约保证金的处理
在本案中，交付履约保证金的嘉福公司未能依照合同约定对名磊公司的店铺进行装修、销售等，而名磊公司亦未按照合同约定对停车场、道路、灯光等市政配套设施争取施工，双方均存在不同程度的违约行为。在合同中，双方除约定嘉福公司应向名磊公司交付20万元的履约保证金外，还约定了若嘉福公司没有依照约定履约，则其投入的策划、设计、装修、包装、宣传和销售等一切费用均由嘉福公司自负，名磊公司不承担任何责任。可以看出，在诉争的合同中，无论是履约保证金还是违约责任条款，均只是对嘉福公司一方责任的制约，而未约定名磊公司违约情况下应承担何种违约责任;且对履约保证金的性质亦未进行约定，即当嘉福公司违约时，履约保证金该如何处置未作约定。因此，在此情形下，当合同双方均违约时，依法应由双方各自承担责任;嘉福公司请求对方退还履约保证金不违反双方的约定和相关法律规定精神，应予支持。当然，若双方在合同中对履约保证金的性质及其法律后果进行了明确约定，当交付履约保证金的一方出现符合合同约定的违约条件时，应按照合同约定进行处理。
本案也给了我们一个启示：当现行法律对担保方式和违约责任有明确规定的情况下，为避免因约定不明而产生纠纷并对后果难以预料，在从事商事活动中，最好选择适用法定担保方式，尽量降低交易成本和风险，提高效率。